viernes, 28 de marzo de 2014

Condenado por golpear a un perro con un palo de madera

Condenado tras reconocer los hechos, a cinco meses de prisión como autor de delito de maltrato animal del artículo 337 Código Penal con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación, con los animales durante TRES AÑOS, así como al pago de las costas por golpear varias veces en la cabeza con un palo de madera, y con el ánimo de atentar contra su integridad corporal, sin causa alguna, a un perro que de la raza mestiza Yorkshire y Terrier.

Roj: SJP 57/2013
Id Cendoj: 21041510042013100001
Órgano: Juzgado de lo Penal
Sede: Huelva
Sección: 4
Nº de Recurso: 39/2013
Nº de Resolución: 272/2013
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente: JUAN LUIS RODRIGUEZ PONZ
Tipo de Resolución: Sentencia

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

El Iltmo. Sr. D. JUAN LUIS RODRÍGUEZ PONZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº CUATRO de Huelva y su provincia, ha dictado la siguiente

SENTENCIA número 272/13

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número 39/13

En la Ciudad de Huelva, a diecisiete de junio de dos mil trece

Habiendo visto y examinado la presente causa seguida en este Juzgado como Procedimiento Abreviado número 39/13, procedente del Juzgado mixto n° 3 de La Palma del Condado, antes Diligencias Previas número 2329/11, por un presunto delito de MALTRATTO A ANIMAL DOMESTICO contra Aquilino con DNI: NUM000 defendido por el/la Letrado/a Dº PEDRO PÉREZ MADRID y representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Mª CRUS REINOSO CARRIEDO, siendo parte el Ministerio Fiscal y teniendo en cuenta los siguientes

I ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Con fecha 17 de junio de 2013 se celebró el juicio oral, constando en autos escrito de
conformidad firmado conjuntamente por el Ministerio Fiscal, el acusado y su Letrado defensor, en el que se califican los hechos como constitutivos de un delito MALTRATO A ANIMAL DOMÉSTICO de los art. 337 del CP .

Segundo.- Que en la tramitación de la presente causa se han observado todos los plazos y demás
prescripciones legales aplicables al caso.

II HECHOS PROBADOS

Por conformidad se declara probado que sobre las 16:30 horas del día 8 de noviembre de 2011 el acusado Aquilino , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontró en la C/ Rocío de la localidad de Escacena del Campo con un perro que habría sido abandonado de la raza mestiza Yorkshire y Terrier, de pelaje negro y alrededor de 8 kilos de peso, y con el ánimo de atentar contra su integridad corporal, sin causa alguna le golpeó varias veces en la cabeza con un palo de madera de medio metro aproximado de longitud.
El animal sufrió heridas consistentes en traumatismo craneoencefálico, rotura del globo ocular izquierdo y hematoma en zona maxilar y mandíbula izquierdos, así como hematoma en hueso zigomático, maxilar y mandíbula derechos, quedando como secuelas las pérdida del ojo izquierdo.

III FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero.- Teniendo en cuenta las penas recogidas en el escrito de conformidad firmado conjuntamente por el Ministerio Fiscal, acusado y defensa en los términos del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede dictar sentencia sin más trámite según la calificación conforme, por lo que se hace innecesario exponer los fundamentos de la calificación, participación del acusado y demás circunstancias referentes o derivadas del delito, toda vez que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de MALTRATO A ANIMAL DOMÉSTICO del articulo 337 del CP .2

Segundo.- De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas al condenado.
vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que debo condenar y CONDENO al acusado Aquilino , como autor personalmente responsable de un delito de MALTRATO A ANIMAL DOMÉSTICO, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación, con los animales durante TRES AÑOS, así como al pago de las costas de la presente instancia.

Se le sustituye la pena de prisión por CIENTO CINCUENTA JORNADAS DE TRABAJOS EN
BENEFICIO DE LA COMUNIDAD.

Procédase a la ejecución de la presente sentencia, la cual es firme, al haberse dictado IN VOCE el acto del Juicio Oral, manifestado en Ministerio Fiscal, acusado y defensa su deseo de no recurrir.

Comuníquese esta Sentencia al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se traerá testimonio literal a los autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.


PUBLICACIÓN.- En el día de hoy, a la fecha de su dictado, me es entregada y firmada la anterior sentencia procediendo a su publicación en forma legal, de lo que yo el Secretario doy fe.

miércoles, 26 de marzo de 2014

El abandono del hogar por el hijo mayor de edad no determina privación del uso de la vivienda

Se atribuyó el uso de la vivienda a favor del hijo mayor junto con su madre, con la que en un principio convivía. Que posteriormente el hijo decida vivir con su padre no es determinante para privar a la esposa del derecho de uso sobre el domicilio familiar, si no que deben valorarse si el de  ella es el interés más necesitado de protección, y que carecería de sentido que saliese de la misma quien la ocupa actualmente por la mera decisión de su hijo y que quien salió hace tiempo vuelva para ocuparla, ya que sería por un tiempo tasado hasta su venta o liquidación. 


TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia 707/2013, de 11 de noviembre de 2013
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2590/2011
Ponente Excmo. Sr. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil trece.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación y de infracción procesal contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio 740/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Lorenzo del Escorial, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal de doña Lucía, la procuradora doña Luisa Martín Burgos. Habiendo comparecido en calidad de recurrido la procuradora doña Maria del Carmen Hondarza Ugedo, en nombre y representación de don Marcial.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.- La procuradora doña Almudena Muñoz de la Vega, en nombre y representación de doña Lucía, interpuso demanda de juicio sobre divorcio contencioso, contra don Marcial y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia acordando el divorcio legal del matrimonio, con las medidas solicitadas, formado por los conyuges doña Lucía y don Marcial.
El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.
2.- El procurador don Felix Herrero Peña, en nombre y representación de don Marcial, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se acuerde la disolución del matrimonio por divorcio de los conyuges y la adopción de las siguientes medidas definitivas::
1.- Atribución del uso del domicilio conyugal sito en la localidad de San Lorenzo de El Escorial, CALLE000 núm. NUM000, 28200, Madrid, así como de la guarda y custodia del hijo menor de edad a mi mandante, Don Marcial.
2.- Se determine la obligación de prestación mensual, entre los días uno y cinco de cada mes, de ingreso en concepto de alimentos por parte de la progenitora para con su hijo menor de la cantidad de 100 euros mensuales con las correspondientes actualizaciones anuales del I. P.C., a ingresar en la cuenta que se determine por mi mandante. Se señala expresamente que no se entenderán incluidos en el concepto de alimentos todos aquellos gastos extraordinarios que se puedan generar en relación a la educación, actividades extraescolares o gastos sanitarios que ambos progenitores deberán sufragar por mitad.
3.- Se establezca la obligación de ambos esposos de satisfacer en concepto de contribución a las cargas del matrimonio el 50% de las cuotas correspondientes a la hipoteca que gravo el domicilio conyugal así como todos aquellos gastos que graven la titularidad del mismo, así como el seguro de hogar.
4.- Se establezca la obligación de Don Marcial de satisfacer los gastos derivados del uso del domicilio al haber sido atribuido éste dicho derecho.
5.- Se establezca a favor de la madre un régimen de visitas amplio y flexible y que se determine libremente por la madre y el hijo dada la edad y capacidad de decisión del menor.
6.- Todo ello con expreso imposición de costas a la parte
3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Lorenzo del Escorial, dictó sentencia con fecha doce de Julio de 2010, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Almudena Muñoz de la Vega, en nombre y representación de doña Lucía contra don Marcial declarando la disolución por divorcio del matrimonio celebrado ente los mismos en fecha 3 de diciembre de 1977, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y acordando las siguientes medidas.
Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad siendo la patria potestad compartida.
El régimen de visitas será el que acuerden el padre con su hijo, si bien en caso de discrepancias, poco probables según parece desprenderse del informe el régimen de visitas será de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, y dos tardes entre semana desde la salida del colegio hasta las 21 horas. Los periodos de vacaciones de Navidad, semana santa y verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores eligiendo en defecto de acuerdo entre los progenitores, la madre los años pares y el padre los impares.
Se atribuye el uso del domicilio familiar Art.103..3 C.C y el ajuar existente en el mismo sito en Urbanización los altos de las cebadillas CALLE000 n° NUM000 de San Lorenzo de el Escorial al hijo y en consecuencia al progenitor en cuya compañía quedan esto es a la madre;
En concepto de pensión de alimentos el padre abonará la cantidad de 600 euros al mes que se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, siendo dicha cuantía actualizable el uno de enero de cada año con arreglo l.P.C.
Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% entre ambos progenitores. Estos se decidirán de mutuo acuerdo y se avisarán mutuamente de la realización de los mismos, excepto en los casos en que deban realizarse por motivos de urgencia.
Ambos progenitores, hasta tanto se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales deberán abonar por mitad el importe del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, así como los gastos inherentes a la propiedad del mismo, seguro de hogar, IBI; siendo de cuenta exclusiva de la madre el abono de los gastos inherentes a los suministros con que cuente la vivienda, así como el pago de la comunidad de propietarios, comunidad de piscina y vado.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de doña Lucía, la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D.ª Lucía, representada por la Procuradora D.ª. ELENA MUÑOZ GONZALEZ, y ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Marcial, representado por la Procuradora D.ª M.ª CARMEN HONDARZA UGEDO, contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2010, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Lorenzo de El Escorial, en autos de Divorcio número 740/08; debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la expresada resolución ACORDANDO:
1.º.- Se cuantifica la pensión alimenticia a favor de David Ulises y a cargo de su madre, en 100 ? mensuales, abonables anticipadamente entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que al efecto designe Don Marcial, y anualmente actualizables en función de las variaciones del I.P.C., que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya, siendo los gastos extraordinarios en que incurra el hijo común abonables al 50 % por los progenitores.
2°.- Se mantiene a favor del hijo común David Ulises la atribución del uso del domicilio familiar y enseres de empleo ordinario existentes en el mismo, si bien ahora beneficiándose de mentado uso el padre con el que convive en lugar de la madre, y limitando la asignación en el tiempo al periodo de 2 años a computar desde la fecha de la presente resolución, transcurrido el cual, quedará automáticamente extinguida, pasando de esta a una atribución alternativa a uno y otro litigante, ambos titulares dominicales del inmueble en cuestión, por periodos de 1 año, y comenzando por la esposa, haciéndose cargo el que lo ocupe de los gastos propios de uso, tales como suministros, comunidad ordinaria de propietarios (no así las derramas), comunidad de piscina y vado, siendo por mitad los inherentes a la propiedad, hipoteca, I.B.I., seguro del hogar, basuras y derramas de la comunidad de propietarios, todo ello hasta la venta del inmueble o efectiva liquidación de la extinta sociedad legal de gananciales.
3°.- Queda sin efecto la obligación impuesta al padre de abonar pensión de alimentos en beneficio del hijo.
Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se devenguen en esta alzada.
Hágase devolución a D° Marcial del depósito constituido al tiempo de la preparación del recurso de apelación, y dese al constituido por la contraparte legal destino.
TERCERO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso porinfracción procesal la representación procesal de doña Lucía con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, artículo 469.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con infracción del ex art. 218.2. de la citada Ley, al existir un error en la valoración de las pruebas, considerando infringidos los artículos 216, 217 1 y 2 y 752 de la cita LEC. SEGUNDO.- Infracción de las norma procesales reguladoras de la sentencia ex art. 469.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, considerando infringido el artículo 218.2 de la citada Ley. TERCERO.- Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia ex art. 469. 1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del art. 218.2. de la citada Ley, en la forma de motivar las sentencias como exigencia constitucional del artículo 120.3. de la Constitución Española, defecto que se aprecia en los fundamentos tercero y cuarto en relación con el fallo. CUARTO.- Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantias del proceso produciendo indefensión, ex art. 489.1.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del art. 218.1. de la citada Ley consistente en la incongruencia del fallo, que no se pronunció sobre el pedimento planteado de forma subsidiaria en la demanda de divorcio, relativo a la pensión compensatoria a favor de mi representada.
Igualmente se interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Infracción de los artículos 96 y 103.2.º del CC en atribución del uso de la vivienda familiar, entendiendo la recurrente que existe interés casacional porque la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, recogido en sentencia del pleno de esta Sala de fecha 5 de septiembre de 2011. SEGUNDO.- Por infracción del artículo 146 del CC, en consecuencia con los artículos 96, 147 y 143 del Código Civil, infracción que se considera cometida en la cuantificación de la pensión alimenticia a favor del hijo, al no haber tenido en cuenta la proporcionalidad con la capacidad económica y la atribución de la vivienda como factor de reducción del quantum al progenitor que debe abandonarla. Fundamenta el interes casacional en la oposición a la Jurisprudencia de esta Sala: Sentencias de fecha 14 de febrero de 1976, 5 de noviembre de 1083, 16 de julio de 2001 y 30 de noviembre de 2010.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 16 de octubre de 2012 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Maria del Carmen Hondarza Ugedo, en nombre y representación de don Marcial, presentó escrito de impugnación al mismo.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 30 de octubre de 2013 del 2013, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recuso de casación se formula en interés casacional por oposición a la sentencia de Pleno de esta Sala de 5 de septiembre de 2011, relativa a la atribución de la vivienda familiar al hijo mayor de edad, con el progenitor con el que ha elegido vivir. Los antecedentes del caso son los siguientes: el Juzgado de 1.ª Instancia dicto sentencia de divorcio de los litigantes en cuya virtud fue atribuida a la esposa la guarda y custodia del hijo común, menor de edad, asignándose a este el uso del domicilio familiar, de naturaleza ganancial, en aplicación del artículo 96 del Código Civil, y fijándo a su favor, y a cargo del progenitor no custodio, una pensión de alimentos de 600 euros mensuales. Ambos progenitores en la instancia habían postulado para sí la atribución de la guarda del menor, siendo que, de hecho, este hijo, próximo ya a la mayoría de edad, permanecía en tiempos prácticamente iguales con uno y otro. Ocurrió que en el momento en que se dicta la sentencia de apelación, el hijo había alcanzado la mayoría de edad, y había establecido de manera voluntaria su domicilio con el padre, con el que pasó a convivir desde el día 5 de marzo de 2.011.
Ocurrió, también, que previamente a entablar el proceso de divorcio, ambos esposos contemplaron la posibilidad de enajenar la vivienda de naturaleza ganancial y repartir el importe a partes iguales, reconociendo uno y otro que con ello no quedaban desamparados los intereses del hijo común entonces menor, al no concurrir razones determinantes de la atribución a su favor, por más que pasara a convivir con uno u otro, o incluso que se estableciera una custodia compartida alternativa; circunstancias todas ellas que le sirven de argumento a la Audiencia Provincial para "mantener a favor del hijo la asignación que efectúa el Juez "a quo", ahora en compañía de su progenitor masculino ", si bien limitando esta atribución a 2 años a computar desde la fecha de la sentencia, "transcurrido el cual, quedará automáticamente extinguida la asignación, pasando de esta a una atribución alternativa a uno y otro litigante, ambos titulares dominicales del inmueble en cuestión, por periodos de 1 año, y comenzando por la esposa ", y como tal se lleva al fallo de la sentencia en el que se dice, entre otros particulares, que " Se mantiene a favor del hijo común David Ulises la atribución del uso del domicilio familiar y enseres de empleo ordinario existentes en el mismo, si bien ahora beneficiándose de meritado uso el padre con el que convive en lugar de la madre".
Previo al recurso de casación se formula recurso extraordinario por infracción procesal.
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.
SEGUNDO.- Se articulan cuatro motivos, ninguno de los cuales va a ser admitido. En el primero, con cita de los artículos 216, 217.1 y 2 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que se cuestiona realmente es la valoración jurídica de la sentencia en orden a la asignación del uso de la vivienda familiar y cuantía de alimentos a favor del hijo común a partir de unos hechos que no se discuten, como los ingresos de uno y de otro cónyuge y la convivencia voluntaria del menor con su padre, lo que no es propio de este recurso sino del de casación. Sucede lo mismo con el segundo, en el que se califica de arbitraria e ilógica la valoración de la prueba practicada, siendo así que esta valoración es función de instancia, y tan sólo cabe, excepcionalmente, justificar un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4.º del artículo 469.1 LEC, y no del 469.1.2.º de la LEC, también invocado en el primer motivo, amparado en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS de 18 de junio de 2009; 13 de abril de 2010; de 8 de julio y 30 de marzo de 2010 y 8 de octubre 2013, entre otras), y que lo que pretende realmente es que se valore el suyo como el interés mas necesitado de protección para adoptar la medida de uso, lo que no es propio de este recurso, como tampoco lo es la tacha de falta de motivación que se hace en el tercero, respecto de la misma medida y de la cuantificación de la pensión de alimentos, en razón a los ingresos, recursos y necesidades de los interesados. La tacha de incongruencia que se hace en el cuarto es realmente inexplicable pues ninguna pensión compensatoria se solicitó de forma subsidiaria y lo que pretende es hacer valer como pretensión de fondo un simple burofax dirigido por la esposa al esposo, en tratos preliminares, junto con una justificación sobre el derecho a percibirla, lo que tampoco es propio de este recurso, ni del de casación, en el que no se plantea.
RECURSO DE CASACION.
TERCERO.- El primer motivo se formula por infracción de los artículos 96 y 103.2.º del Código Civil en la atribución del uso de la vivienda familiar. Considera la recurrente que existe interés casacional porque la sentencia distada por la Audiencia se opone a la doctrina legal sentada en la Sentencia de Pleno de 5 de septiembre de 2011, conforme a la cual la atribución del uso de la vivienda en caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3.º del artículo 96 del Código Civil, que permite adjudicarlo al cónyuge por el tiempo que prudencialmente se fije, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
El motivo se va a analizar desde la óptica de la infracción de la Sentencia de Pleno que se cita y no desde la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales al haberse fijado doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, lo cual resulta suficiente, como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.
La sentencia establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3.º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fué asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. Como expresa la sentencia citada "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1.º sino del párrafo 3.º del artículo 96 CC, según el cual ““No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”“".
La aplicación de esta doctrina determina la estimación del motivo, pues la decisión del hijo mayor de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, como venía haciéndolo hasta ese momento una vez acreditado que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección, no solo porque ya estaba en la casa sino porque carece de sentido que quien salio de la misma vuelva para ocuparla en un tiempo tasado, y que quien estaba salga por la decisión del hijo de trasladarse a vivir con su padre, cuando no está enfrentado a su madre con la que de hecho ha venido conviviendo hasta que decidió residir en la vivienda de su padre. Este uso se mantendrá hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su venta.
CUARTO.- El tercero motivo no presenta interés casacional. Se refiere a la cuantificación de la pensión alimenticia a favor del hijo y se cita como infringido el artículo 146 del CC, que establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, en relación con el artículo 96 CC, relativo al uso de la vivienda familiar, y artículo 147 y 143, también del Código Civil, sobre el aumento o disminución de la fortuna del que hubiere de satisfacerlos y sobre los obligados recíprocamente a darse alimentos.
La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", lo que no es del caso, de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011, entre otras), en un supuesto el que, además, se vincula la prestación a la privación del uso de la vivienda, que ha sido corregida.
QUINTO.-Se imponen a la recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y no ha lugar a hacer especial declaración de las del recurso, por aplicación del artículo 398.2 LEC.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1. Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y declarar haber lugar en parte al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Lucía, contra la sentencia de 20 de julio de 2012, dictada en grado de apelación, rollo núm. 159/11, por la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante del juicio de divorcio núm. 740/2008, del Juzgado de Primera Instancia núm 3 de San Lorenzo del Escorial.
2. Casar la sentencia recurrida, únicamente en el particular relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, que se adjudica a la esposa hasta que tenga lugar la liquidación del régimen económico matrimonial, o antes si se procede a su venta.
3. Se mantienen los restantes pronunciamientos.
4. Se imponen a la recurrente las costas causadas por el recurso extraordinario por infracción procesal y no se hace especial declaración de las de este recurso.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.



Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan.Jose Antonio Seijas Quintana.Francisco Javier Arroyo Fiestas Francisco Javier Orduña Moreno. Xavier O'Callaghan Muñoz.Firmdo y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Modificación o extinción de pensión compensatoria por recibir herencia

Se declara como doctrina jurisprudencial en la interpretación de los artículos 100 y 101 del Código Civil que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción.

Roj: STS 852/2014
Id Cendoj: 28079110012014100106
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1482/2012
http://mfiel-abogados.blogspot.com/2014/03/modificacion-o-extincion-de-pension.html
Nº de Resolución: 133/2014
Procedimiento: CIVIL
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil catorce.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio verbal 691/2010 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal de don Nicolas , por la procuradora doña Maria José Laura González Fortes. Habiendo comparecido en calidad de recurrida la procuradora doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de doña Tomasa .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Maria José González Fortes, en nombre y representación de don Nicolas , interpuso demanda de juicio modificación de medidas definitivas, contra doña Tomasa y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en la que se reconociera haber lugar a los pedimentos solicitados, esto es, se acuerde modificar la medida relativa a la pensión compensatoria y se reduzca su importe.
2.- La procuradora doña Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de doña Tomasa , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimando el petitum de la parte actora en su integridad y manteniendo la pensión compensatoria en la cantidad establecida en la sentencia de divorcio que actualmente asciende a 1558 euros.
3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid, dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la demanda de modificación de medidas acordadas en divorcio presentada por don Nicolas representada por la procuradora doña Maria José González Fortes contra doña Tomasa , representada por la procuradora doña Maria del Carmen Jiménez Cardona, debo mantener la medida fijada de pensión compensatoria, en sentencia de divorcio de 8 de junio de dos mil seis y (autos de divorcio 1035/05) y modificado por la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 12 de junio de dos mil siete )

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de don Nicolas , la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestiman do el recurso de apelación interpuesto por don Nicolas , representado por la procuradora doña María José Laura González Forte, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2001; del Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid , dictada en el proceso sobre modificación de medidas número 691/2010, seguido con doña Tomasa , representada por la procuradora doña Maria del Carmen Giménez Cardona, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución integramente y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

TERCERO .- Contra la expresada sentencia interpuso recurso extraordinario porinfracción procesal la representación procesal de Nicolas con apoyo en los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO.- Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, al amparo de lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 469.1. LEC y concretamente de las normas que rigen la carga de la prueba según el artículo 217.3 . y 7 de la LEC . SEGUNDO.- Infracción del artículo 217.3 y 7 LEC , en relación al artículo 1283 del Código Civil , ya que incumbía a la demandada probar los hechos que impidan extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, pudiendo tener a su disposición las pruebas para probarlo. TERCERO.- Infracción en la sentencia de Primera Instancia de las reglas atinentes a
las presunciones judiciales ( art. 386.1. LEC ) .

Igualmente se interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes MOTIVOS:

ÚNICO.- Por infracción del artículo 101 del C.C . SUBMOTIVO 1º.- Por infringir la sentencia impugnada la doctrina sentada en la STS de fecha 3-10-2011, Sala 1 ª y por ello el art. 101 del Código Civil . 
SUBMOTIVO 2º.- Con carácter subsidiario al sub motivo anterior, en el caso de que éste no fuere admitido o estimado. Por existir en la sentencia de apelación puntos y cuestiones contradictorias de las Audiencia Provincial. En particular sobre el hecho de que se considere o no cierto y previsible y por tanto ineficaz, el hecho de heredar de parientes cercanos, a los efectos de poderse destruir el desequilibrio sobre el que fué establecida la pensión compensatoria, ( artículo 477. 3º LEC in fine, en relación con el artículo 477.3. LEC ) y que conducen a poner de relieve la infracción del artículo 101 CC , por parte de la sentencia impugnada.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 8 de enero de 2013 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de doña Tomasa , presentó escrito de impugnación al mismo.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero del 2014, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En trámite de modificación de medidas se discute la influencia que ha tenido la herencia recibida por la esposa por el fallecimiento de su madre el 31 de agosto de 2010 para entender superado el desequilibrio económico que determinó la pensión compensatoria que, por importe de 1.500 euros mensuales, recibía a cargo de su esposo. La demanda ha sido desestimada en ambas instancias, porque niegan que haya habido un cambio sustancial de las circunstancias ya que no se ha demostrado pérdida de capacidad económica del esposo y " faltan por saber con todos los detalles de la herencia a recibir o recibida... de cuantos herederos o legitimarios se trata; si se aceptó a beneficio de inventario o pura y simplemente; si hay mas deudas u obligaciones que derechos; si se ha de responder con los recibido b. inventario o con patrimonio personal también (pura y simplemente). Realmente ¿Qué se ha recibido, cuando queda?; y, por otro lado el hecho de fallecimiento de la madre de doña Tomasa era algo previsible como muy bien indica el " a quo"".

Se formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación.
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

SEGUNDO.- Se formulan tres motivos: los dos primeros amparados en la infracción de los apartados 2, 3 y 7 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero se funda en la infracción del artículo 386.1 relativo a las presunciones judiciales. Los dos primeros se van a analizar conjuntamente para estimarlos. El último no se va a analizar puesto que - STS 23 de febrero 2010 - el carácter ilógico de una presunción no puede ser invocado como vulneración de las garantías del proceso al amparo del artículo 469.1.2.º LEC, sino que solo es susceptible de ser invocado para demostrar la existencia de una valoración de la prueba manifiestamente errónea o arbitraria al amparo del artículo 24 CE .
En efecto, la sentencia recurrida se motiva a partir de los razonamientos contenidos en la sentencia del Juzgado y de los que incorpora como propios. De todos ellos se obtienen varias conclusiones: 1ª) La esposa
ha incrementado además de su patrimonio inmobiliario, sus ingresos en la cuantía de 1700 euros mensuales, más los que pudiera percibir en un futuro por los bienes inmuebles que integran la herencia. 2ª) pone a cargo del actor la prueba de " todos los detalles de la herencia ", incluido el número de herederos o legitimarios y si se aceptó a beneficio de inventario o pura y simplemente para concluir preguntándose ¿ Qué se ha recibido, cuando queda?, y 3ª) considera el hecho de fallecimiento de la madre de doña Tomasa algo previsible. Es decir, la sentencia no solo vulnera claramente el artículo 217 de la LEC , sino que hace una deducción absurda e inmotivada sobre la muerte de la madre de su esposa. En primer lugar, esta Sala ha declarado reiteradamente que las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose
probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no procede que se le
impute la laguna o deficiencia probatoria ( SSTS 14 de junio 2010 ; 16 de marzo y 27 de septiembre 2011; 12 de abril de 2013 , entre otras). Esto es precisamente lo que ocurre en este caso en el que la demanda de modificación de medidas se ampara en existencia de una herencia recibida por la esposa, porque así le autoriza el artículo 101 del Código Civil , por lo que la carga de la prueba concerniente a la parte actora para hacer efectivo su derecho era acreditar la existencia de esta herencia adquirida por su esposa, lo que no se niega por esta, mientras que la prueba de los pormenores y detalles de la herencia, obstativos al éxito de la acción entablada, correspondía a la demandada que los alega al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción, de tal forma que la falta de prueba (o insuficiencia de prueba) acerca de un hecho necesitado de ella, como son los extremos relativos a esta herencia, no cabe que opere en perjuicio de aquel a quien no incumbía la probanza, según el artículo 217 LEC , conforme, además, a la mejor posición probatoria que en este orden ocupa la demandada, en base a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que establece referida norma.
En segundo lugar, el fallecimiento de la madre de la esposa no estuvo en la causa del convenio regulador suscrito en enero de 2002, ni lo estuvo en la sentencia de divorcio y modificación de medidas dictada en autos 1035/2006 a los efectos de establecer la pensión compensatoria. En esos momentos no conocía en que consistía la herencia o la salud de la madre (nada se dice en la sentencia), cuyo fallecimiento era, sin duda, un hecho previsible en mas o menos tiempo como el de todos, pero como una circunstancia sobrevenida, en ningún caso de posible valoración a priori; datos cuya prueba correspondía acreditar a quien los invoca.

RECURSO DE CASACION.

TERCERO.- Se articula en un único motivo en el que se denuncia la infracción del artículo 101 Código Civil y se alega interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia de 3 de octubre de 2011 en la que se trata por primera vez de la incidencia de la herencia recibida por el acreedor de la pensión compensatoria en orden a la aplicación de la concurrencia de la alteración sustancial a que se refiere el artículo 100 del CC o la desaparición del desequilibrio económico determinante del reconocimiento del derecho a pensión, como causa de extinción de esta en el artículo 101 del CC .
Se estima.
Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en la sentencia de 3 de octubre de 2011 sobre la posible incidencia de la herencia recibida por el cónyuge perceptor de la pensión, en orden a apreciar la concurrencia de la alteración sustancial a que se refiere el artículo 100 CC o , la desaparición del desequilibrio determinante del reconocimiento del derecho a pensión, a que se refiere como causa de extinción de la misma el artículo 101 CC . Se dijo que "En teoría, es razonable valorar el hecho de recibir una herencia como una circunstancia no previsible y, por ende, que no procedía tomar en cuenta cuando se fijó la pensión compensatoria. Entendida pues como una circunstancia sobrevenida, de imposible o difícil valoración a priori, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión, la percepción de la herencia tendría cabida en el concepto de alteración sustancial de aquellas iniciales circunstancias, que es el presupuesto contemplado en el artículo 100 CC para que pueda estimarse la pretensión de modificar la cuantía de la pensión reconocida. Sin embargo, que en la práctica tal alteración tenga efectivamente lugar con ese carácter de sustancial o esencial a consecuencia de la herencia aceptada es algo que no puede afirmarse sino tras examinar las circunstancias del caso concreto, y en particular, después de valorar su entidad en el plano económico, la disponibilidad que al acreedor corresponde sobre los bienes que la integran, y, en suma, la posibilidad efectiva de rentabilizarlos económicamente (pues sin esta rentabilización, la mera aceptación de la herencia no se va a traducir en una mejora de la situación económica)".
Pues bien, teniendo en cuenta los hechos que si han quedado acreditados sobre lo que se conoce de la herencia y el carácter no previsible de esta como presupuesto determinante de la pensión, puesto que no era posible conocer cuando podía suceder ni pudo tenerse en cuenta como determinante del cálculo de la pensión, la sentencia recurrida no solo puede ser revisable en casación, sino que es útil al objeto de sentar jurisprudencia con base al interés casacional que fundamenta el recurso. La herencia si puede tenerse en cuenta en este caso a la hora de juzgar sobre la existencia o inexistencia del desequilibrio actual, puesto que conforme a los hechos probados se evidencia la superación de tal desequilibrio. Esta Sala ha dicho repetidamente que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea
un medio para lograr la igualación entre los cónyuges ( SSTS 864/2010, de 19 enero 2010 , 25 de noviembre 2011 , 20 de junio 2013 entre otras). Este desequilibrio ha desaparecido a tenor de los datos de prueba y por tanto, desaparece también la razón de ser de la pensión.

TERCERO.- El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia Provincial, en cuanto desestima la demanda en contra de la doctrina de esta Sala sobre la incidencia de una herencia recibida por el cónyuge perceptor en la modificación o extinción de la pensión compensatoria, de los artículos 100 y 101 del Código Civil , y sentar como doctrina jurisprudencial en la interpretación de estos dos artículos que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión, y como tal determinante de su modificación o extinción.

CUARTO.- Todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas, de ninguna de ambas instancias, ni de las causadas por este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1º Haber lugar a los recursos formulados por la representación procesal de don Nicolas , contra la sentencia dictada por la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha de 8 de marzo de dos mil doce .
2º Se casa y anula la sentencia recurrida en lo que se refiere a la pensión compensatoria que recibe doña Tomasa de don Nicolas.
3º Se declara como doctrina jurisprudencial en la interpretación de los artículos 100 y 101 del Código Civil que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción.
4º No se hace expresa imposición de costas de ninguna de las instancias, ni tampoco de las de este recurso de casación.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Orduña Moreno. Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

viernes, 11 de mayo de 2012

División de la cosa común no extingue el derecho de uso

EDJ 2012/24609
Tribunal Supremo Sala 1ª, S 27-2-2012, nº 78/2012, rec. 2258/2008
Pte: Roca Trías, Encarnación
Resumen
El TS desestima el rec. de casación interpuesto por la esposa divorciada contra la sentencia de la AP que declaró la no procedencia a la división de la vivienda común sin respetar el derecho de uso que le correspondió al marido por la sentencia de divorcio. La titularidad de la casa es conjunta, pero se le atribuyó al marido por ejercer su profesión de abogado en el inmueble. El recurso gira en torno a la acción de división y al mantenimiento del derecho de uso. El TS confirma que procede la división, si bien no puede admitirse que la acción de división extinga el derecho de uso, que se le atribuyó en su momento y sin que haya habido circunstancias modificativas. No han desaparecido las razones que motivaron su atribución en la sentencia de divorcio y su derecho es oponible a terceros.
NORMATIVA ESTUDIADA
Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC
art.477.2
RD de 24 julio 1889. Código Civil
art.96 , art.400
ÍNDICE
ANTECEDENTES DE HECHO   
FUNDAMENTOS DE DERECHO   
FALLO   
CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS
Aspectos laboralesRegímenes especialesTrabajadores por cuenta propia
Regímenes económico-matrimonialesRégimen de ganancialesLiquidaciónCuestiones generales
Supuestos controvertidosAtribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges
Relaciones paterno-filialesPensión alimenticiaCircunstancias del alimentistaMenor de edad
Vivienda familiar y cargas del matrimonioVivienda familiarUso de la vivienda familiar y ajuar domésticoLa importancia del derecho de uso de la vivienda familiar
Características del derecho de uso de la vivienda familiar
División material de la vivienda
Duración del derecho de uso
Actos de disposición de los derechos sobre la viviendaCuando pertenece pro indiviso a ambos cónyuges
Cargas del matrimonioGeneralidades
FICHA TÉCNICA
Favorable a: Esposo divorciado; Desfavorable a: Esposa divorciada
Procedimiento:Recurso de casación
Legislación Cita art.2, art.218, art.398.1, art.477.2 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC
Cita RD de 24 julio 1889. Código Civil
Jurisprudencia Desestima el recurso interpuesto contra SAP Madrid de 22 septiembre 2008 (J2008/258689)
Comentarios En relación con La importancia del derecho de uso de la vivienda familiar
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil doce.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª, por Dª María Virtudes, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Tellez Andrea contra la Sentencia dictada, el día 22 de septiembre de 2008, por la referida Audiencia y sección, en el rollo de apelación num. 124/2008 EDJ 2008/258689 , que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Leganés, en los autos de procedimiento ordinario num. 206/2007. Ante esta Sala comparecen la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Téllez Andrea, en nombre y representación de Dª María Virtudes, presentó escrito personándose ante esta Sala en concepto de parte recurrente. Igualmente, comparece, la Procuradora Dª Paz Landete García, en nombre y representación de la D. Ramón, en concepto de parte recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Leganés, interpuso demanda de juicio ordinario Dª María Virtudes, contra D. Ramón. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: “.... se dicte sentencia por la cual, estimando la demanda en su integridad:
1º.- Decrete la disolución del proindiviso de la “vivienda letra NUM000, de la planta NUM001, de la CALLE000 num. NUM002 de Leganés (Madrid)”.
Finca registral num. NUM003, folio NUM004, libro NUM005, del Registro de la Propiedad num. 1 de Leganés.
Y “Plaza de garaje num. NUM006, de la CALLE001 num. NUM007, de Leganés (Madrid)”.
Finca registral num. NUM008, del folio NUM009, libro NUM010, del Registro de la Propiedad num. 1 de Leganés.
2º.- Que se valoren las citadas fincas en la suma estipulada en la demanda, entregando el demandado a mi representada la suma de 226.000 euros, y quedándose el demandado con la propiedad de las fincas.
3º.- Que subsidiariamente, no admitiendo el demandado la valoración y quedarse con la vivienda, al amparo de lo dispuesto en el artículo 404, se valore por perito judicial, y se saque a pública subasta, entregando el 50% de su valor a cada uno de sus propietarios: demandante y demandado.
4º.- Que se compensen todos los créditos entre el demandante y demandado, con relación a las costas tasadas y las que faltan por tasar en los procedimientos descritos. Todas ellas, con las cantidades a liquidar del proindiviso. entregando a cada uno lo que resulte a su favor.
Y todo ello con expresa condena en costas al demandado”.
Admitida a trámite la demanda fue emplazado el demandado, alegando la representación de D. Ramón los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: “... dicte Sentencia por la que:
1º.- Al correlativo
Se decrete la disolución del proindiviso del despacho-vivienda sito en CALLE000 num. NUM002, NUM001 NUM000 de Leganés (Madrid), pero manteniéndose indemne el Derecho de Uso sobre la misma atribuido a mi representado en Sentencia de Divorcio.
Y de la plaza de garaje num. NUM006, sita en la CALLE001 num. NUM007 de Leganés (Madrid).
2º.- Al correlativo
Que se valoren las fincas en la suma estipulada en la demanda.
3º.- Al correlativo
Al no convenir las partes que se adjudique a uno indemnizado al otro, conforme a lo dispuesto en el artículo 404 del CC EDL 1889/1 , se acuerde la venta de las fincas en subasta pública y reparto del precio al 50%, debiendo garantizarse la subsistencia del derecho de uso, del art. 96 del Código Civil EDL 1889/1 , atribuido judicialmente a mi representado por Sentencia de Divorcio.
4º.- Al correlativo
Conforme al art. 1195 del CC EDL 1889/1 , se compensen las cantidades que en concepto de costas recíprocamente se adeuden las partes, aunque entendemos salvo mejor criterio del Juzgador, que tal compensación ha de tener lugar a través del Juzgado competente o bien extrajudicialmente.
Y todo ello con expresa condena en costas a las parte demandante”.
Contestada demanda y dado el oportuno traslado, se acordó citar a las partes para la celebración de la audiencia previa, compareciendo las partes debidamente representadas, ratificándose cada una de ellas en sus respectivas pretensiones, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.
El Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Leganés dictó Sentencia, con fecha 3 de octubre de 2007, y con la siguiente parte dispositiva: “ FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ELVIRA RUIZ RESA, en nombre y representación de DOÑA María Virtudes, contra DON Ramón, representado por el Procurador DON MANUEL DIAZ ALFONSO, debo declarar y declaro la procedencia de la extinción del condominio existente entre la actora y el expresado demandado sobre la vivienda letra NUM000, de la planta NUM001 de la CALLE000 num. NUM002 de Leganés (Madrid) y plaza de garaje num. NUM006 de la CALLE001 num. NUM007 de Leganés (Madrid); cesando el proindiviso, de tal modo que si ninguno de los litigantes-condueños-conviniere en su adjudicación indemnizando al otro en un 50% de su valor o sobre la venta extrajudicial de los mismos y con reparto del precio, se procederá a la venta del referido inmueble (vivienda y plaza de garaje) en pública subasta, con admisión de licitadores extraños y repartiéndose el precio por mitad entre los condueños, lo que se llevará a efecto en ejecución de sentencia si lo pidiere alguna de las partes, sin efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas”.
La representación de D. Ramón, presentó escrito solicitando aclaración de sentencia, dictándose auto con fecha 2-11-2007, que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: “DISPONGO: No haber lugar a la aclaración solicitada por la representación de DON Ramón manteniéndose en sus estrictos términos la Sentencia de fecha trece de octubre de dos mil siete dictada en los presentes autos”.
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación D. Ramón. Sustanciada la apelación, la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia, con fecha 22 de septiembre de 2008 EDJ 2008/258689 , con el siguiente fallo: “ Que estimando el recurso de apelación formulado por don Ramón, que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador Dª María Paz Landete García, contra la sentencia dictada el día 3 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Leganés en los autos de juicio ordinario num. 206/2007, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, declaramos que no procede acceder a la división de la vivienda que es propiedad común de los litigantes sin respetar el derecho de uso que le corresponde a don Ramón en función de lo declarado en la sentencia de divorcio.
No se hace expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias”.
TERCERO.- Anunciado recurso de casación por Dª María Virtudes, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Susana Tellez Andrea, lo interpuso articulándolo en los motivos siguientes:
Primero.- La casa que constituyó el hogar familiar se adjudicó al marido en la sentencia de divorcio, no en virtud del art. 96 CC EDL 1889/1 sino porque era el despacho profesional del marido y con la finalidad de que pagara la lpensión de alimentos a su esposa e hijo.
Segundo.- Violación del art. 400 y 96 el Código Civil EDL 1889/1 .
Tercero.- Infracción del art. 218 de la LEC. EDL 2000/77463
Cuarto.- Infracción doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Por resolución de fecha 10 de diciembre de 2008, la Audiencia Provincial de Madrid, acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
CUARTO.- Recibidos los autos y formado el presente rollo se personó la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Téllez Andrea, en nombre y representación de Dª María Virtudes, presentó escrito personándose ante esta Sala en concepto de parte recurrente. Igualmente, comparece, la Procuradora Dª Paz Landete García, en nombre y representación de la D. Ramón, en concepto de parte recurrida.
Por auto de fecha 23 de febrero de 2010 la Sala acordó: “1º ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª María Virtudes contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de septiembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª), en el rollo de apelación num. 124/08 EDJ 2008/258689 , dimanante de los autos de procedimiento ordinario num. 206/07 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 1 de los Leganés EN CUANTO A LOS MOTIVOS 1º, 2º y 4º del escrito de interposición del recurso. 2º) NO ADMITIR el recurso en relación al MOTIVO 3º del escrito de interposición del recurso”. Evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª María Paz Landete Garcia, en nombre y representación de D. Ramón, impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.
QUINTO.- Se señaló como día para votación y fallo del recurso el dos de febrero de dos mil doce, en que el acto tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª Encarnacion Roca Trias,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de los hechos probados.
1º Dª María Virtudes y D. Ramón se hallan divorciados. En la sentencia de separación se atribuyó el uso y disfrute del piso común al esposo en razón de que desempeñaba en dicho piso su actividad profesional como abogado y que los ingresos que obtenía, eran los únicos de la familia “por lo que un pronunciamiento distinto no haría más que contribuir a la inestabilidad y deterioro económico de la misma, con grave peligro para los cónyuges y, en particular, para su hijo menor”. Esta medida fue confirmada en una sentencia del propio juzgado en procedimiento de modificación de medidas (17 mayo 2004) y también en la sentencia que decretó el divorcio, de 18 enero 2007.
2º Dª María Virtudes demandó a D. Ramón, en solicitud de la división de la vivienda y de la plaza de garaje, que les fueron adjudicadas pro indiviso en la liquidación de la sociedad de gananciales. Pidió que se la adjudicara el marido y subsidiariamente, para el caso de que éste no admitiera la valoración y no se quedara con la vivienda, se sacara a pública subasta, con la entrega del 50% de su valor a los propietarios.
En la contestación a la demanda, el marido no se opuso a la división de la cosa común, siempre que se mantuviera el derecho de uso judicial del art. 96 CC EDL 1889/1 , que le fue atribuido en las sentencias de separación y de divorcio.
3º La sentencia del Juzgado de 1ª instancia e instrucción num. 1 de Leganés, de 3 octubre 2007, estimó parcialmente la demanda de división. Dijo que: a) para que se respete el derecho de uso, este debe estar originado en el art. 96 CC EDL 1889/1 y “seguir cumpliendo la función de servir de hogar familiar, pues de no ser así, ninguna traba jurídica existirá para su libre disposición o división al faltar la razón de ser de la misma cual es la tutela de la situación familiar provocada por la crisis matrimonial “; b) en este caso, la atribución del uso no tuvo que ver con ningún pacto entre cónyuges, ni fue atribuido al hijo, ni se consideró el interés del marido como el más necesitado de protección, porque se le otorgó al tener allí su despacho profesional, y c) por ello, debe procederse a admitir la acción de división.
4º El marido interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, que fue revocada por la SAP, sección 14, de Madrid, de 22 septiembre 2008 EDJ 2008/258689 . Cita diversas sentencias de esta Sala y la doctrina aplicable al caso y dijo “QUINTO. Expuesta la doctrina aplicable al caso, nos debemos ocupar del supuesto de hecho que nos ocupa en el que la sentencia de instancia entiende que el derecho de uso que ostenta el demandado debe extinguirse al procederse a la división del inmueble, puesto que no puede considerarse amparado en el artículo 96 del CC EDL 1889/1 , ya que el Juzgado de Familia, sin tomar en consideración las necesidades familiares, solamente tuvo cuenta que en la vivienda tenía el demandado su despecho profesional. Esta valoración no la podemos aceptar, ya que en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, que como ya dijimos es prácticamente de la misma fecha en la que se presentada esa demanda, pues la sentencia es de 18 de enero de 2007 y el día 19 del mismo mes se presentó la demanda que dio inicio a este procedimiento, indica que, “el demandado ostenta el interés más necesitado de protección en términos del art. 96 del CC EDL 1889/1 , lo que le hace acreedor a que le sea adjudicado su uso”, explicando a continuación las razones en las que se basa, teniendo en cuenta el interés del hijo de los litigantes menor de edad, en concreto indicó “que el demandado vería sin duda minorados sus recursos económicos debido al notorio incremento de sus gastos al tener que procurarse otro despacho profesional y, probablemente, otra vivienda, de tal modo que es muy posible que no pudiera hacer frente a una pensión alimenticia por el importe aquí establecido”. Por tanto, teniendo en cuenta las situación ante la que nos encontramos, donde el hijo, que vive con su madre en la cuidad de Segovia, tiene de 10 años y recibe una pensión del padre que se ha aumentado en el procedimiento de divorcio, no podemos afirmar que las bases que tuvo en cuenta el Juzgado de Familia, es decir la necesidad del uso de la vivienda para poder atender a sus necesidades y a las del hijo menor de edad, se hayan alterado en este momento, ya que debemos diferenciar los supuestos en que, en función de las condiciones de provisionalidad y temporalidad de esta medida, se aprecie claramente que las bases sobre las que sustentaron se han alterado significativamente, careciendo de sentido mantener el derecho de uso, de aquellos otros en los que no se comparten los razonamientos que han llevado al Juzgado de Familia a conceder tal derecho, que es un materia diferente y sobre la que no se puede entrar, pues la competencia para decidir de esta materia, a través de los procedimientos establecidos al efecto, corresponde a los Juzgados a los que les esta asignados las cuestiones relacionadas con el derecho de familia”.
Estima el recurso de apelación del marido, revocando la sentencia de primera instancia y declarando que “no procede acceder a la división de la vivienda que es propiedad común de los litigantes sin respetar el derecho de uso que le corresponde a D. Ramón en función de lo declarado en la sentencia de divorcio”.
6º Recurre en casación Dª María Virtudes. Los motivos 1, 2 y 4 fueron admitidos y no admitido el 3º. El recurso se formula al amparo del art. 477.2 LEC. EDL 2000/77463
SEGUNDO.- El recurso de casación.
El recurso se plantea por la inadmisión de la sentencia recurrida EDJ 2008/258689 de la división de un piso cuya titularidad es común entre los dos ex cónyuges, y cuyo uso fue atribuido al marido, porque su interés era el más digno de protección al ejercer su profesión de abogado en el inmueble.
Se van a estudiar conjuntamente los dos primeros motivos del recurso.
Motivo primero. La casa que constituyó el hogar familiar se adjudicó al marido en la sentencia de divorcio, no en virtud del art. 96 CC EDL 1889/1 , porque el hijo está viviendo en Segovia, sino porque era el despacho profesional del marido y con la finalidad de que pagara la pensión de alimentos a su esposa e hijo.
En el motivo segundo, se dice que se produce una violación de los Arts. 400 y 96 CC y que al alegar las SSTS 28 marzo 2003 y la de la Audiencia Provincial de 27 junio 2007, no ha tenido en cuenta que en este caso, que el menor no se encuentra en el hogar familiar. El marido tiene allí su despacho profesional y la adjudicación es temporal y nunca puede constituir un abuso de derecho.
TERCERO.- Acción de división y derecho de uso.
Dos son las cuestiones que se plantean en el presente recurso de casación: a) la referida a la acción de división, a la que el marido demandado no se opone, y b) la relativa al mantenimiento del derecho de uso al marido, por ser su interés el más digno de protección, según las sentencias de separación y divorcio.
a) El art. 400 CC EDL 1889/1 recoge la vieja regla romana de acuerdo con la que nadie está obligado a permanecer en la división. El derecho a obtener la división de la cosa que se ostenta en copropiedad no tiene otra excepción en el art. 400 CC EDL 1889/1 que el pacto entre los condóminos y aun así, con las limitaciones que el propio artículo establece. Cada comunero puede salir de la comunidad, y el Código civil EDL 1889/1 permite imponer a los demás la división, porque el régimen de comunidad tiene una naturaleza transitoria e incidental. Y por ello la acción es imprescriptible e irrenunciable. Y por ello también debe aceptarse la acción de división ejercitada por la ahora recurrente. Ambos cónyuges están de acuerdo en la división y por ello debe procederse a dividir.
b) Sin embargo, no puede admitirse que la acción de división extinga el derecho de uso atribuido al marido copropietario, cuyo interés se ha considerado el más digno de protección y por ello, se le atribuyó el uso en su momento, sin que se hayan producido circunstancias modificativas que ahora obliguen a reconsiderar su mantenimiento.
CUARTO.- La aplicación de la doctrina de esta Sala en el mantenimiento del derecho de uso.
En las SSTS 859/2009, de 14 enero 2010 y 861/2010, de 18 enero 2010 esta Sala ha mantenido la doctrina de que el derecho de uso entre los cónyuges no constituye un derecho real, sino que se trata de una limitación de la facultad de disponer del propietario, que el titular puede oponer a terceros. En concreto, la STS 859/2009 formula la siguiente doctrina casacional: “(...) De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)”. Esta doctrina está confirmada por la STS 861/2008, de 18 enero 2010, donde se añade que “El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006, entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges (...)”.
Es cierto que las dos sentencias citadas se refieren a la atribución de la vivienda a los hijos, pero están de acuerdo con otras decisiones de esta Sala que declaran que el derecho del cónyuge a ocupar la vivienda familiar que le ha sido atribuida por sentencia es oponible a terceros (Ver SSTS de 27 diciembre 1999, 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006, entre otras).
En consecuencia, la acción de división del piso mantendrá el derecho del ex marido, titular de su uso, porque no han desaparecido las razones que motivaron su atribución en la sentencia de divorcio y su derecho es oponible a terceros.
Se desestiman los motivos primero y segundo.
QUINTO.- Efectos de la formulación de doctrina casacional.
Motivo cuarto. Se infringe la doctrina de la STS 1067/1998 y otras de Audiencias Provinciales, que no se tienen en cuenta porque no plantea el recurso a partir del número 3 del art. 477.2 LEC. EDL 2000/77463
El motivo se desestima.
Tal como se ha dicho ya en el FJ anterior, esta Sala ha formulado ya doctrina en las SSTS 859/2009 y 861/2009, por lo que no cabe que nos volvamos a pronunciar.
SEXTO.- Desestimación del recurso y costas.
La desestimación de los motivos del recurso de casación formulado por la representación procesal de Dª María Virtudes determina la de su recurso y la anulación de la sentencia recurrida de la sección 14 de la AP de Madrid, de 22 septiembre 2008 EDJ 2008/258689 .
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC EDL 2000/77463 , procede imponer las costas de este recurso a la recurrente.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO
1º Se desestima el recurso de casación presentado por la representación procesal de Dª María Virtudes contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª, de 22 septiembre 2008, en el rollo de apelación num. 124/2008 EDJ 2008/258689 .
2º No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida EDJ 2008/258689 , que resulta confirmada con este alcance.
3º Se imponen a la parte recurrente, las costas de este recurso.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Rios.-José Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmado y rubricado. Publicación. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala NUM001 del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.